“一帶一路”投資爭端調(diào)解機制的構建探究

國際貿(mào)易  2024年4期

作者簡介：蔣德翠，廣西財經(jīng)學院法學院教授，中泰法律文化研究中心研究員；伍劍威，中國移動通信集團廣西有限公司副總法律顧問、高級經(jīng)濟師。

摘要：因“一帶一路”共建國家在經(jīng)濟、法律及文化等諸多方面存在差異，“一帶一路”建設中產(chǎn)生的外國投資者與東道國間的投資爭端顯得尤為復雜。調(diào)解作為一種替代性爭端解決方式，具有其他爭端解決方式無可比擬的優(yōu)勢。在“一帶一路”建設中推廣調(diào)解機制具有可行性，但同時也面臨一定的現(xiàn)實困境。文章在借鑒其他國際調(diào)解制度的基礎上，結合“一帶一路”建設的特殊性，從常設機構的設置、調(diào)解介入時間、調(diào)解員的資格及選任、調(diào)解的時限、調(diào)解保密及例外規(guī)定、調(diào)解的執(zhí)行等方面構建了具有可操作性、可執(zhí)行性的投資爭端調(diào)解機制，以期保障“一帶一路”建設的行穩(wěn)致遠，同時助力推動國際投資爭端解決的多元化發(fā)展。

關鍵詞：“一帶一路”；投資爭端；調(diào)解機制

一、“一帶一路”建設中調(diào)解制度推廣的可行性

（一）獨特優(yōu)勢：有利于“一帶一路”共建國家投資爭端的解決

調(diào)解作為一種爭端解決方式，在我國有著悠久的歷史。早在西周，就有記載用調(diào)解作為爭議的處理方式；到明清時期，調(diào)解程序已較為完善。調(diào)解在羅馬法中也有跡可循。相對于訴訟和仲裁等傳統(tǒng)爭端解決方式，調(diào)解的優(yōu)勢在于以下三個方面：一是成本經(jīng)濟性，調(diào)解重視雙方合意，律師在其中作用有限，可節(jié)省高額的律師費；二是過程靈活性，爭端雙方對于調(diào)解介入的時間地點、調(diào)解事項等有支配權，可自由提出和探討各種可能的解決方案；三是結果可控性，調(diào)解雖是有第三方參與的“柔性對話”，但和解協(xié)議的達成是爭端雙方自愿協(xié)商的結果，其結果往往具有可預測性及可控性。

在解決“一帶一路”投資爭端時，調(diào)解更具有獨特的優(yōu)勢。由于“一帶一路”建設涉及國家眾多，各國間政治經(jīng)濟、宗教文化、法律法規(guī)等千差萬別，這決定了爭端解決方式需多元化。調(diào)解作為替代性爭端解決方式，以尊重合法政策考量并維持持續(xù)合作關系的共識解決方案為基礎。面對“一帶一路”投資爭端中多種文化背景和不同法律制度的爭端當事人，調(diào)解員可通過對爭端雙方積極引導、進行利益分析或說服勸導，使爭端雙方放眼未來，秉持互諒互讓的原則，自愿達成和解協(xié)議，為解決外國投資者—國家爭端增添額外價值。同時，調(diào)解自身所擁有的“柔性”特質(zhì)和“包容共贏”的理念，與“一帶一路”倡議所倡導的合作開放、互利共存精神是一脈相承的。由此可見，調(diào)解作為爭端解決方式不僅符合“一帶一路”建設發(fā)展的需要，而且可為“一帶一路”投資爭端的多元化解決提供有效的途徑。

（二）發(fā)展趨勢：國際社會聚焦調(diào)解規(guī)則的制定與完善

隨著經(jīng)濟全球化和跨國投資的發(fā)展，國際社會愈發(fā)意識到調(diào)解的優(yōu)勢，認可其是解決爭端的一種重要手段，這促使有關國際組織聚焦于修訂、補充及完善以往制定的調(diào)解規(guī)則，并出臺相關的規(guī)則和指引。2011年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布《國際投資爭端：預防及國際投資仲裁的替代方式》，該報告強調(diào)調(diào)解應作為解決國際投資爭端的重要方式。隨后，相關國際組織頒發(fā)一系列有關調(diào)解的規(guī)范。2014年國際商會正式發(fā)布《國際商會調(diào)解規(guī)則》，簡化了調(diào)解的程序；2017年亞太地區(qū)調(diào)解組織成立，致力于調(diào)解解決亞太地區(qū)國家或經(jīng)濟體間的爭端；2018年國際投資爭端解決中心（ICSID）秘書處公布全面修訂國際投資爭端解決規(guī)則的建議稿，其中包含有調(diào)解規(guī)則；同年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過《新加坡調(diào)解公約》，強化了和解協(xié)議在全球范圍內(nèi)的法律執(zhí)行力。近年來，一些主要經(jīng)濟體所簽訂的國際投資協(xié)議或爭端解決條款中都規(guī)定了調(diào)解制度，如《歐盟—加拿大全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》《中歐全面投資協(xié)定》《中國—東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制協(xié)議》等。

二、現(xiàn)有調(diào)解制度在“一帶一路”建設中推廣的現(xiàn)實困境

（一）和解協(xié)議執(zhí)行力有待加強

在調(diào)解過程中，調(diào)解員可對爭端雙方的背景、爭端的事由等因素進行綜合考慮，“以利益為導向”促成雙方達成協(xié)議。然而，由于沒有公權力的介入，調(diào)解員在爭端解決中只能對爭端雙方進行引導或勸解以促成調(diào)停和疏導，雙方自愿達成的和解協(xié)議不具有強制性，一般只能依靠雙方自覺履行。若爭端一方不按約履行，達成的和解協(xié)議則淪為“白紙一張”，調(diào)解的使用頻率和使用效果就會大打折扣。2018年生效的《新加坡調(diào)解公約》旨在為和解協(xié)議的跨境執(zhí)行掃除障礙，然而，截至2024年4月，《新加坡調(diào)解公約》的簽署國僅有57個，而“一帶一路”154個共建國家中只有38個加入該公約，大部分“一帶一路”共建國家并未加入其中。這在一定程度上影響了調(diào)解機制在“一帶一路”建設中的廣泛推進。

（二）調(diào)解在實踐中運用的障礙

與在普通商事糾紛解決中適用調(diào)解機制相比，在外國投資者與東道國爭端的解決中推進調(diào)解機制的難度更大。新加坡管理大學法學院的報告顯示，在解決外國投資者與東道國的投資爭端時，當事人自選機構仲裁（占比82%），其次是臨時仲裁（占比52%），接下來依次是國際法院（占比23%）、東道國法院（占比22%）、臨時調(diào)解（占比14%）、機構調(diào)解（占比7%）、混合爭議解決模式（占比6%）及其他爭議解決機制（占比4%）?？梢娬{(diào)解在實踐中的使用優(yōu)勢并不明顯。其原因除上述分析的調(diào)解無強制執(zhí)行力外，還有下列因素：一是在大多數(shù)雙邊投資協(xié)定中雖規(guī)定有調(diào)解程序，但缺乏專門針對外國投資者與國家爭端的調(diào)解規(guī)則，基于條約的投資調(diào)解機制至今尚未形成。在我國與“一帶一路”共建國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中，只有少數(shù)幾個協(xié)定包含較為簡單的調(diào)解規(guī)則，如中國與捷克、俄羅斯、烏茲別克斯坦、土耳其、斯洛伐克簽訂的雙邊投資協(xié)定。二是調(diào)解保密性與投資爭端解決透明度需求之間存在沖突。在現(xiàn)今的外國投資者—國家仲裁中，越來越多案件涉及東道國公共利益，因此提升透明度成為國際投資爭端程序的“新常態(tài)”。對此，2014年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會發(fā)布《貿(mào)易法委員會投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》，2017年通過《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度公約》。歐盟與加拿大簽訂的《歐盟—加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》直接將《透明度規(guī)則》納入投資法庭的程序規(guī)則中。對透明度的相關規(guī)定反映出在國際投資爭端解決中社會公眾對透明度的高度追求。而在調(diào)解中，保密是這一機制的基石，調(diào)解過程中相關文件都需保密。調(diào)解的保密性剝奪了社會公眾了解案情的權利，卻要公眾承擔調(diào)解帶來的不利后果，這將引發(fā)公眾的不滿，進而追究簽署和解協(xié)議的官員或政府的責任。

三、當前國際社會主要的調(diào)解制度

（一）ICSID的調(diào)解規(guī)則

作為專門解決外國投資者與東道國間爭端的機構，ICSID依托《解決國家與他國國民間投資爭端公約》將調(diào)解作為解決爭端的方式之一，但《ICSID公約》對調(diào)解制度的規(guī)范較為簡單，更為詳細的規(guī)則體現(xiàn)在2006年ICSID行政理事會根據(jù)《ICSID公約》第6（1）（e）款通過的《ICSID調(diào)解程序規(guī)則》中。2022年，ICSID頒布《ICSID調(diào)解規(guī)則》，進一步向國際社會推廣ICSID調(diào)解制度。

《ICSID調(diào)解規(guī)則》主要特點有三個。第一，適用范圍廣泛。該調(diào)解規(guī)則適用于所有國家，不受限于《ICSID公約》或《附加便利規(guī)則》受案范圍的限制，其可以獨立或結合ICSID仲裁或調(diào)解程序使用。第二，細化調(diào)解員的職能。調(diào)解員的職能是協(xié)助爭端各方達成和解協(xié)議，不會對雙方行為作出判斷，也不會提供法律或其他專家建議，但可通過現(xiàn)實測試和風險評估等技術，協(xié)助各方評估其觀點的優(yōu)劣勢。第三，進一步規(guī)范調(diào)解的程序。為使調(diào)解有效開展，該調(diào)解規(guī)則明確調(diào)解員與爭端雙方舉行第一次會議的時限、調(diào)解的具體進程及安排、爭端雙方可達成的諸如時效期限適用及和解協(xié)議披露等協(xié)議。

（二）《國際商會調(diào)解規(guī)則》

國際商會于2001年發(fā)布《國際商會友好爭議解決機制》，該規(guī)則實際上是對國際商會于1988年發(fā)布的《國際商會調(diào)解規(guī)則》的修訂。2014年發(fā)布的《國際商會調(diào)解規(guī)則》取代了《友好爭議解決機制》，調(diào)解程序進一步得到簡化，靈活性更強。

2014年《國際商會調(diào)解規(guī)則》的特點具體包括三方面內(nèi)容。第一，充分尊重爭端當事人意思自治。當事人在調(diào)解中有充分的自主權，可就采用調(diào)解之外的其他爭議解決程序、調(diào)解的期限、調(diào)解的語言、調(diào)解的地點、調(diào)解員的選任資格等進行自行約定。第二，程序的靈活性。如調(diào)解員人數(shù)由爭端當事人決定，調(diào)解員可由爭端雙方共同提名或在國際商會國際ADR中心提供的調(diào)解員名單中選任或由國際ADR中心任命，當事人也可對被任命的調(diào)解員提出異議。該規(guī)則充分考量了爭端當事人對爭端解決的特殊需要，努力滿足個案需求。第三，凸顯保密性。除非適用法律要求且爭端當事人未作出相反約定，調(diào)解的程序、爭端當事人發(fā)表的任何意見、所作出的承認性表述及達成的任何和解協(xié)議均具有非公開性。該規(guī)則設置了嚴格的保密規(guī)定，以最大限度地維護爭端當事人的權益。

（三）《新加坡調(diào)解公約》

《新加坡調(diào)解公約》明確肯定了國際商事和解協(xié)議的執(zhí)行力，構建了原生性的跨國執(zhí)行機制。該公約不僅最大程度地保障了調(diào)解的靈活性，同時也為調(diào)解過程和執(zhí)行程序提供了一定的規(guī)范性和確定性。

《新加坡調(diào)解公約》的核心內(nèi)容主要聚焦于三個方面。第一，適用范圍明確。該公約明確適用于國際商事爭議中所達成的書面和解協(xié)議，同時排除消費者爭議、婚姻家庭爭議及勞動爭議中達成的調(diào)解協(xié)議及官方性質(zhì)的調(diào)解協(xié)議。第二，簡化執(zhí)行程序。爭端當事人向尋求救濟所在公約當事方主管機關提出申請并提交和解協(xié)議及相關材料后，主管機關即從速審議救濟請求并執(zhí)行，無須進行實質(zhì)審查。第三，設置拒絕準予救濟情形。若一方當事人有證據(jù)，主管機關可依規(guī)定的五種法定情形拒絕執(zhí)行和解協(xié)議。主管機關還可主動審查該和解協(xié)議有無違反本國的公共政策或是否屬于本國法律規(guī)定的可調(diào)解事項?？梢?，《新加坡調(diào)解公約》對執(zhí)行和解協(xié)議有較高的要求，這也是保護爭端當事人利益的“最后一道防線”。

（四）《國際律師協(xié)會投資爭端調(diào)解規(guī)則》

2012年國際律師協(xié)會發(fā)布《國際律師協(xié)會投資爭端調(diào)解規(guī)則》，該規(guī)則旨在促進用調(diào)解方式解決外國投資者與東道國間的爭端，最大程度地完善調(diào)解程序，增強其可預測性，通過促進程序的完整性，進一步保障實體的公平性。

《IBA調(diào)解規(guī)則》基于利益的角度，在受案范圍、流程設計等方面對以往的調(diào)解制度有所創(chuàng)新與突破，主要有兩個特點。第一，適用范圍廣。其不僅適用于“直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端”，還包括尚未達到爭議程度的“投資方面的差異”。第二，對調(diào)解員資格有嚴格要求?！禝BA調(diào)解規(guī)則》建議，衡量調(diào)解員的資格可以考慮以下幾方面：是否有調(diào)解經(jīng)驗；是否有在涉及國家、國家機構或其他機構的任何形式的爭端解決程序中的經(jīng)驗（特別是投資者與國家之間的爭端）；是否有與政府打交道的經(jīng)驗；是否有在涉及商業(yè)實體的任何形式的爭端解決程序中的經(jīng)驗（特別是與所涉投資的實質(zhì)領域有關的爭端）；是否有作為跨文化爭議調(diào)解員的經(jīng)驗；建議任命不與當事人國籍相同的調(diào)解員。通過以上多方面的考量，確保調(diào)解員能勝任該項調(diào)解工作。

四、構建“一帶一路”投資爭端調(diào)解機制的具體設想

為有效解決“一帶一路”外國投資者與東道國間的投資爭端，“一帶一路”一些主導共建國家可共同制定《“一帶一路”投資爭端調(diào)解公約》，設置具有可操作性和可執(zhí)行性的投資爭端調(diào)解機制。其他共建國家可自愿申請加入《“一帶一路”投資爭端調(diào)解公約》，一旦加入該公約，則受該公約約束。外國投資者亦可依該公約申請以調(diào)解方式解決其與東道國間的投資爭端。

（一）常設機構的設置

為便于管理及方便爭端當事人聯(lián)絡，當前一些國際調(diào)解規(guī)則會設置一個常設機構，如《國際商會調(diào)解規(guī)則》設置了國際ADR中心，作為唯一經(jīng)授權對其調(diào)解規(guī)則項下的程序實施管理的機構。為保障“一帶一路”投資爭端調(diào)解機制的順利運行，可考慮設置“一帶一路”調(diào)解中心作為其常設機構，對調(diào)解程序、調(diào)解事項、調(diào)解人員等進行管理。“一帶一路”調(diào)解中心的成員由締約國選舉組成，其具體職能可包括管理日常的行政事務及開展外事業(yè)務、協(xié)助調(diào)解程序的開展、對調(diào)解員資質(zhì)進行認證、接受爭端當事人對調(diào)解員的投訴并對有違反執(zhí)業(yè)守則行為的調(diào)解員進行處罰等。

（二）調(diào)解的介入時間

調(diào)解的一大優(yōu)勢在于形式靈活且多樣，爭端當事人可根據(jù)爭端解決的需要隨時進入調(diào)解程序。正因為如此，一些主要的國際投資協(xié)定或國際爭端解決規(guī)則對調(diào)解介入時機的靈活性都有規(guī)定。如《IBA調(diào)解規(guī)則》第2條規(guī)定“無論是否已啟動法院、仲裁或其他爭端解決程序，均可隨時根據(jù)這些規(guī)則進行調(diào)解”?！稓W盟—加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》第8.20條規(guī)定“爭議雙方可隨時同意訴諸調(diào)解”。因此，在“一帶一路”投資爭端調(diào)解機制中，只要爭端當事人有需求，調(diào)解可被允許在任何爭議階段介入，其介入時機模式包括“磋商+調(diào)解”“磋商+調(diào)解+仲裁”“磋商+仲裁+調(diào)解”等。

（三）調(diào)解員的資格

實踐證明，要實現(xiàn)有效的調(diào)解離不開“正直”和“睿智”的調(diào)解員。各類調(diào)解規(guī)則對調(diào)解員的擔任資格都有嚴格的標準設定，如《ICSID公約》《國際商會調(diào)解規(guī)則》要求調(diào)解員應具有獨立、正直和公正的品質(zhì)等。因此，“一帶一路”投資爭端調(diào)解機制可對此予以借鑒。

首先，制定有關調(diào)解員的道德準則和執(zhí)業(yè)守則。據(jù)此，爭端當事人可對調(diào)解員的職業(yè)素養(yǎng)進行評判。執(zhí)業(yè)守則可考慮包含以下三方面：調(diào)解員公正對待爭端當事人，不偏不倚；披露可能影響調(diào)解員獨立性或公正性的情況，以及與調(diào)解事項有任何利益的沖突；確保爭端各方有平等的機會與調(diào)解員溝通，并聽取他們的意見。若調(diào)解員違反執(zhí)業(yè)守則，爭端各方可投訴調(diào)解員。“一帶一路”調(diào)解中心在核實調(diào)解員確實違反執(zhí)業(yè)守則后，不僅要在調(diào)解員列表中注明，而且還應根據(jù)調(diào)解員違反執(zhí)業(yè)守則的嚴重程度對調(diào)解員進行不同等級的處分，如書面警告、暫停或取消調(diào)解員資格等。該規(guī)定不僅有利于對調(diào)解員的執(zhí)業(yè)行為產(chǎn)生約束力，而且有益于增強爭端當事人對調(diào)解員的信任度。

其次，設置調(diào)解員認證制度。為便于爭端當事人更簡單明了地評判調(diào)解員的調(diào)解經(jīng)驗及選任稱心的調(diào)解員，一些商事調(diào)解較為發(fā)達的國家實施調(diào)解員資質(zhì)的認證制度。如新加坡國際調(diào)解協(xié)會（SIMI）有權對調(diào)解員資格進行認證，將調(diào)解員分為四個等級。這一分層認證結構可以更好地提供有關調(diào)解員擁有的技能、知識和經(jīng)驗等相關信息。在“一帶一路”投資爭端調(diào)解機制中也可考慮設置調(diào)解員的認證制度：一是設置認證機構，“一帶一路”調(diào)解中心作為認證機構有權對調(diào)解員資格進行認證；二是設置認證標準，可參照SIMI認證標準，設置四級調(diào)解員，調(diào)解員須完成“一帶一路”調(diào)解中心所認定的培訓項目，然后由調(diào)解員按照其擁有的調(diào)解經(jīng)驗進行申請，“一帶一路”調(diào)解中心審查后按規(guī)定給予等級認證；三是認可其他調(diào)解機構對其調(diào)解員的認證資格，鼓勵“一帶一路”調(diào)解中心與其他調(diào)解機構簽訂協(xié)議，相互認可各自被認證的調(diào)解員，擴大調(diào)解員的選任范圍。

最后，調(diào)解員應具備“跨文化成分”。由于“一帶一路”共建國家的爭端當事人語言、文化等不同，調(diào)解員若能利用爭端當事人熟悉的語言、相同的文化理念與其溝通，可更容易把握爭端雙方的利益訴求，領會爭端雙方的身體語言和其他交流的信號，清楚爭端雙方的談判行為及談判策略。調(diào)解員的語言能力和跨文化溝通能力，將成為與爭端當事人有效溝通的助推器，能在涉及不同法律制度或文化的爭端中充分發(fā)揮溝通作用。因此，在“一帶一路”投資爭端調(diào)解機制中調(diào)解員的選任名冊上可標明調(diào)解員掌握的語言以及文化等技能，以供爭端當事人參考。

從執(zhí)業(yè)守則、認證制度及“跨文化成分”三個方面對調(diào)解員所需具備的資格條件進行規(guī)范，將有助于提升調(diào)解員的職業(yè)素養(yǎng)及業(yè)務處理的能力，為“一帶一路”建設中公平、高效地解決爭端提供保障。

（四）調(diào)解員的選任

選擇多少個調(diào)解員更有利于爭端的有效解決，這是爭端當事人極為關注的一個問題?！?/font>IBA調(diào)解規(guī)則》第4條規(guī)定“除非雙方同意共同調(diào)解，可指定兩名共同調(diào)解人，否則應有唯一的調(diào)解人”。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》第5條規(guī)定“調(diào)解員應當為一名，除非當事人另有約定”。而《ICSID公約》第29條則規(guī)定“爭端方指定一名唯一調(diào)解員或指定奇數(shù)調(diào)解員”。本文認為，在“一帶一路”投資爭端調(diào)解機制中，可考慮默認調(diào)解員為一人，除非爭端雙方對調(diào)解人數(shù)另有約定?？紤]到調(diào)解的公平性，原則上調(diào)解員不具有爭端雙方的國籍。調(diào)解員的職能主要是促成爭端雙方達成協(xié)議，因此調(diào)解員人數(shù)并不必要像仲裁員一樣需盡可能是奇數(shù)。爭端當事人可以根據(jù)案件的具體情況決定所需的調(diào)解員人數(shù)。若案情單一，可選擇一人作為調(diào)解員；若案情較為復雜，且涉及專業(yè)性或政治敏感性較強，則須考慮兩個或兩個以上調(diào)解員聯(lián)合調(diào)解，如案件涉及知識產(chǎn)權、專利、軟件等，那么可選擇有知識產(chǎn)權、專利、軟件專業(yè)背景的調(diào)解員與有成熟經(jīng)驗的調(diào)解員共同調(diào)解?！耙粠б宦贰闭{(diào)解中心可提供調(diào)解員名冊以供爭端雙方選擇，爭端雙方可選擇名冊中的調(diào)解員，也可在名冊之外選擇具有相應資質(zhì)認證的調(diào)解員。若爭端雙方對調(diào)解員的選任不能達成一致意見，可由“一帶一路”調(diào)解中心盡所有合理努力任命具有全體當事人共同約定的特質(zhì)（如有）的調(diào)解員。